Crónica de algunos temas relevantes suscitados durante los primeros meses de año

Crónica de algunos temas relevantes suscitados durante los primeros meses de año 

Por Roberto Antonio Punte

Para reiniciar las actividades, nada parece más apropiado que tratar aquellas cuestiones ocurridas en los últimos meses que guardan directa atingencia con los temas propios del derecho constitucional. En tal sentido, la presente crónica registra algunas de las cuestiones que puedan resultar de relevancia en la agenda de los estudiosos en los próximos meses.-

1.- En primer término, considero debe ubicarse la declaración por el Congreso de persistencia de la emergencia pública, por la ley 26.729 que prorroga por dos años más la vigencia de la ley 26.304, prorrogada a su vez por sus similares 26339,26.456 y 26.563. En realidad estamos ante un caso claro de neo estructuralismo del lenguaje ,al mejor estilo descripto por George Orwell en “1984”, pues esta norma en realidad prorroga la ley 25.561 que se remonta al año 2002 y establecía la emergencia hasta el año 2004. Lo que es relevante en este aciago mes de abril de 2012 y este escamoteo conceptual, es lo incumplido de aquella ley que expresaba: Autorízase al Poder Ejecutivo nacional a renegociar los contratos comprendidos en lo dispuesto en el Artículo 8° de la presente ley. En el caso de los contratos que tengan por objeto la prestación de servicios públicos, deberán tomarse en consideración los siguientes criterios: 1) el impacto de las tarifas en la competitividad de la economía y en la distribución de los ingresos; 2) la calidad de los servicios y los planes de inversión, cuando ellos estuviesen previstos contractualmente; 3) el interés de los usuarios y la accesibilidad de los servicios; 4) la seguridad de los sistemas comprendidos; y 5) la rentabilidad de las empresas ARTICULO 10. Las disposiciones previstas en los artículos 8° y 9° de la presente ley, en ningún caso autorizarán a las empresas contratistas o prestadoras de servicios públicos, a suspender o alterar el cumplimiento de sus obligaciones

En consecuencia lo que queda oculto tras la denominada “prórroga” es el incumplimiento por una década de los deberes de renegociar contratos, asegurar calidad de servicios y planes de inversión, el interés de los usuarios, la accesibilidad, la seguridad de los sistemas y la rentabilidad de las empresas, lo cual tanto en el área de transporte, caminos, y energía, han quedado convertidos en una mera expresión de deseos legislativos incumplidos por el ejecutivo. La prórroga no implica sino la condonación aparente pero no real de estas obligaciones.-

También el lenguaje pretende esconder el estado de sitio económico de los derechos de los ciudadanos, prorrogado por el Congreso, sin vergüenza por esta decisión. La Corte alguna vez sostuvo que existe un "límite infranqueable" consistente en que "la emergencia no crea poderes ajenos a la constitución pero sí permite ejercer con mayor vigor los propios" y “la emergencia no dura más tiempo que duran las causas que la han originado “(F.313-II-1513)con la única condición de la revisibilidad judicial tanto de la ley, como sobre la razonabilidad del medio empleado. Éste proceso de verificación debe realizarse al tiempo de resolverse los asuntos .A la luz de los presupuestos que el mismo Congreso viene aprobando con superávit en los últimos años ,no cabe duda que no hay hechos que justifiquen la prórroga de la emergencia económico financiera, o de la administración pública ,situación análoga a la planteada respecto de la "emergencia social" o de "salud" .Todos los indicadores formales daban por superada la emergencia en cuyo caso habían cesado las razones que justifiquen las medidas dispuestas. Sólo debieran quedar al poder político las amplias facultades propias del buen gobierno, pero sin derecho ya a invocar restricciones a los derechos individuales fundados en la emergencia y a los jueces a aplicarlas. Esto dicho así, no parece de ninguna manera novedoso, pero sí es novedoso recordarlo, entre lo que conforma, reitero, la agenda del año. (elDial.com. Suplemento de Derecho Constitucional - 5/4/2010 "La ley 26.163 y una nueva prórroga de los ya 10 años de suspensión de derechos y garantías constitucionales bajo invocación de emergencia" (elDial.com - DC12EA)

La renegociación de los contratos vinculados con las concesiones de ferrocarriles, autopistas y peajes, las río-vías, etc. así como de los servicios públicos de agua, gas y electricidad, debieran ser un acto transparente y terminar de una vez por todas con estas facultades oscuras de la prórroga de las emergencias. (Cfr. “Sobre las emergencias y su esperado final”. elDial.com. 17/11/04. Crónica sobre el debate previo a la ley 26204, de prórroga de la emergencia. elDial.com 5/2/2007 (elDial.com - DCAC5). La ley 26563 y una nueva prórroga de los ya diez años de suspensión de los Derechos y Garantías Constitucionales bajo invocación de emergencia.- elDial.com, 5/03/2010 (elDial.com - DC12EA)

2.- Otra cuestión de relevancia tiene que ver con la necesidad de revisar a fondo si hay acierto o error en la política minera. Es cierto que muchas veces el ambientalismo ha sido utilizado de forma retardataria y seudoconservacionista (cabe recordar a quienes se ataban a los árboles para impedir que se ampliara la General Paz, o el acceso norte). Pero, por otra parte, son muy serios los argumentos vinculados con las protestas en "Salinas Grandes”, Rio Grande, Belén, Tinogasta, Famatina, Chilecito, La Alumbrera en Catamarca etc. Evidentemente se requiere un debate serio sobre el fondo del asunto, sin excluir la revisión caso por caso. La famosa protesta ambientalista vinculada con las pasteras, hasta ahora no parece haber tenido sustento en probado daño al medio ambiente, mientras que es muy serio lo vinculado a la deforestación sojera, aunque con el debido control normativo (deforestación en franjas con conservación del bosque nativo, protección de los pobladores sin título) ha permitido el avance de la frontera agropecuaria y es notorio el cambio en lugares como Santiago del Estero, en donde la movilización económica está siendo relevante. Creo que lo que no puede hacerse es pasar por alto el necesario debate que debe existir.-

Están en deuda provincias, sobre todo la de Buenos Aires, La Pampa y Córdoba, en conjunto, y la de Santa Fe, en planeamiento de la evacuación de los excesos pluviales, de manera de su adecuado endicamiento y retención como reserva, sin arrojarlas al mar por simples canalizaciones, siguiendo en esto la idea de Ameghino de creación de reservorios. Si para ello es preciso invertir en expropiaciones de las zonas bajas y obras para crear depósitos de agua que sean utilizables en las épocas de sequía, bienvenidos .Pero esto requiere un plan regional, un Ente común para la ejecución coherente, y no hacerse tardíamente cuando se produce la emergencia por inundación o sequía.-

3.- En el Consejo de la Magistratura se han renovado autoridades y esto, no debiera ni alegrarnos ni enojarnos, sino más bien colocarnos en la posición de pedirles a los nuevos, que hagan lo que no hicieron los viejos, esto es poner en marcha el Consejo de manera que funcione adecuadamente y empezar a pensar en la justicia del siglo XXI, muy distinta de la heredada del antesiglo XIX, que aún nos rige.-

4.- No merece, en cambio, ninguna atención especial el planteo de la posible reforma constitucional, puesto que hay un claro consenso de que debe cumplirse la Constitución más que cambiarla. Pero sí debe advertirse que, cuando la Constitución dice en su art.14 que los derechos de los ciudadanos se ejercerán “conforme las leyes que reglamenten su ejercicio” nos da una clara pauta de la trascendencia pública de los derechos privados .En consecuencia, tanto el Digesto Jurídico Argentino (ley 24967), como la propuesta reforma y unificación de los códigos Civil y Comercial no pueden concluirse sin un serio debate sobre los contenidos y alcances de los cambios en curso. Es que, como dijo Kosiner, uno de los diputados informantes , esta reforma y unificación versa sobre “cuestiones importantísimas como ser: Igualdad de género, adopción, divorcio, contratos prenupciales, fertilización asistida, gestación sustituta, propiedad comunitaria de los pueblos originarios, sociedades unipersonales, Pymes, transmisión registral ” tocando “contenidos esenciales de los derechos personales y personalísimos”.-

5.-En cambio, las restricciones administrativas al Comercio Exterior no pueden desvincularse de nuestra política de relaciones internacionales. Cuando la Argentina se encuentran embarcada hace muchos años en un proyecto de integración física y coproducción conjunta por vía de especializaciones regionales, es un serio contraste que se impulse una contracorriente mas cercana al mercantilismo del siglo XVII, según el cual se acumula la riqueza vendiendo más de lo que se compra, lo que mereció en su momento la crítica de Belgrano y Moreno y había sido abandonada hace mucho tiempo en términos de una buena interrelación de los recursos y mejor aprovechamiento de las especializaciones (JUAN BAUTISTA ALBERDI Y LOS DERECHOS DE EXPORTACIÓN—elDial.com Suplemento de derecho económico.-Viernes 18/9/2009 (elDial.com - DC11C1)).-

No se puede en esto improvisar sobre la marcha, sino de elaborar políticas serias, que deben llevarse a cabo, de modo conjunto y si bien cada país no necesariamente puede seguir al ritmo de otros, tampoco puede pretender cambiar e imponer su propia regla a conveniencia, porque esta falta de solidaridad tiene al final un alto costo.-

6.- Desde el punto de vista de la tensión entre los derechos de la intimidad y los de libertad de expresión no puede pasarse por alto lo resuelto por la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en el caso “Fontevecchia y DÁmico vs.Argentina”, en la que se requiere la revisión de un fallo de la Corte Suprema emitido el 25 septiembre 2001 declarando responsabilidad civil e indemnización a cargo de los periodistas, por presunta violación a la intimidad del actual senador Menem. En realidad la Corte ha sostenido luego, con similar postura, la diferencia entre el mayor derecho de protección a la intimidad de los particulares respecto de quienes son personas públicas. Y estos deben probar el daño sufrido, de un modo más exigente que los particulares.-

En el conflicto entre la vida privada y la libertad de expresión, queda claro que ambos no son derechos absolutos, pero sí fundamentales. En cada caso su ejercicio requiere “respeto y salvaguarda de los demás derechos". Y es el Estado el que tiene un papel medular vinculado con el carácter público de la persona. Si bien los funcionarios públicos están también amparados en su intimidad, como el resto de las personas, debe ser ponderada de las circunstancias del caso, siendo admisible pidan tanto sanciones penales como civiles cuando se afecta su vida privada o intimidad esto debe analizarse siempre con especial cautela ponderando las características del caso, el daño que se acredite y la necesidad de recurrir a la vía civil. Esto viene a completar y redondear algunos conceptos, y es un fallo significativamente trascendente para evaluar tanto por los abogados como por los jueces y los propios presuntos damnificados, según se trate de personas públicas o de personas privadas.-

7.-Se ha venido consolidando una difundida confusión entre las competencias de la Ciudad Autónoma y las de la Capital Federal. Hemos asistido a la federalización por anexión de hecho al edificio federal de la Casa de Gobierno de la mitad de la calle Balcarce y la totalidad de la Plaza Colón, que han pasado a formar un vistoso y agradable circuito enrejado de dicho edificio, sin que nadie haya planteado que requería esto leyes y cesiones especiales. La folletería de varias reparticiones nacionales dan su dirección como sitos en la Ciudad Autónoma, cuando en realidad forman parte de la Capital Federal. Estamos asistiendo a los cruces de discursos –no pueden calificarse de debates- sobre transferencias de transporte y seguridad. Lo cierto es que ambas jurisdicciones tienen en común, junto la Provincia de Buenos Aires, graves problemas ambientales, de transporte, seguridad de las personas, edificios, espacios públicos e instituciones, higiene y disposición de basura, cuidado de la salud pública, educación en distintos niveles, ubicación de cárceles y hospicios etc...Comparten las dos cuencas hídricas más contaminadas, la Ribera occidental del Río de la Plata y la cuenca del Riachuelo. Está clarísimo en su letra y espíritu que “la distribución entre la Nación, las provincias y la ciudad de Buenos Aires se efectuará en forma directa a las competencias, servicios y funciones de cada una de ellas. Y cualquier transferencia que innove implica la reasignación acordada de los recursos coparticipables (art.75 inc.2º párrafos tercero y quinto)

Son temas que no pueden sino ser visualizados desde una perspectiva regional, como la Constitución lo permite y prevé. (art.124) y de federalismo cooperativo y no competitivo.-

8.- La modificación a la Carta Orgánica del BCRA, generada por la ley 26739, promulgada el 20 de marzo pasado por el Dto.462/12, ha acentuado el carácter unitario y centralista –valga la redundancia para enfatizar el sentido- de la gestión del BCRA, contradiciendo la directiva de la reforma de 1994 en cuanto a que debe crearse, para emitir la moneda , en cambio, un “Banco Federal”-lo que debe interpretarse con participación de las provincias, al modo de otros organismos calificados de “federales” en dicha reforma.-(vfr.art.75 inc.2º parrafo sexto)- (Cfr.”La última reforma de la Constitución Nacional, el Banco Central y los propuestos Banco Federal y "Otros bancos nacionales"-Marcelo Eugenio Griffi (3-10-2011. elDial.com - DC16E5).-

9.- Por último, el aniversario del conflicto bélico por las Malvinas, no puede hacernos olvidar la imperiosa necesidad de instrumentar con urgencia la efectiva ocupación del inmenso y descuidado territorio marítimo argentino. Cabe recordar lo oportuno de aquellos versos de Espronceda “allá muevan ciegos reyes feroz guerra/por un palmo más de tierra/ que yo tengo aquí por mío, lo que abarca el mar bravío…”

Es un vasto espacio que casi triplica el de la Patagonia, insuficientemente legislado, con superposición de jurisdicciones y vacío de poder efectivo. Es urgente, posible y conveniente legislar sobre los límites de las provincias marítimas y determinar una autoridad federal del territorio nacional marítimo, que coordine la preservación del ecosistema, las autorizaciones de pesca y de explotación marítima y minera, en relación con las responsabilidades nacionales que emergen de la Constitución, y con los compromisos asumidos en el orden internacional. Recordemos la Patagonia desértica de hace ciento treinta años; y cómo la adecuada toma de decisiones permitió incorporarla como territorio útil; cada más accesible según lo fueron permitiendo el telégrafo, los ferrocarriles y posteriores innumerables avance tecnológicos. Pensemos con el mismo espíritu en cuestiones que van más allá de la pesca o el petróleo; como ocurre con el agua, recurso escaso y potencial fuente de enormes capacidades energéticas; o las posibilidades de la minería robótica. No podemos siquiera imaginar hoy las posibilidades emergentes de la aplicación de las tecnologías de dentro de ciento treinta años aplicadas a estos recursos, que deben acotarse y preservarse para beneficio de las generaciones futuras. (Cfr. “El Territorio Marítimo Argentino”. elDial.com. Suplemento de D. Constitucional. Setiembre 22, 2006. (elDial.com - DC9C7)

10.- Siempre he considerado no conveniente hablar respecto de los proyectos, hasta no tener el material correspondiente en trámite ante el Congreso, por la confusión que se genera entre los textos inicialmente proyectados y lo que en definitiva se aprueba. Pero la propuesta de pasar los depósitos judiciales de los tribunales nacionales ordinarios, del Banco Ciudad al Banco Nación, no puede ser pasada por alto en una página que se ocupa tanto de los problemas constitucionales, como del ejercicio de la abogacía. El espíritu de la reforma de 1994 y el texto del artículo 129 determinan que la ciudad ha de tener "facultades propias de… jurisdicción", o sea una autonomía amplia con sólo un límite funcional, el que legisle al Congreso, a su vez acotado por la regla de razonabilidad del artículo 28 para garantizar “los intereses del Estado nacional, mientras deba ser capital de la Nación". Siguiendo pues la primera regla del análisis de una fuente, esto es, el sentido literal y el uso de la misma expresión dentro del mismo cuerpo, no cabe duda que el otorgamiento de "facultades propias de jurisdicción", debe interpretarse en armonía con los otros pasajes en que esta palabra es usada dentro del texto constitucional. Precisamente en el artículo 75 inciso 12 la palabra "jurisdicción" aparece en el mismo sentido en dos oportunidades. Una de la facultad federal de dictar códigos de fondo sin alterar "las jurisdicciones locales", a las que corresponde intervenir "según que las cosas o las personas cayeran bajo sus respectivas jurisdicciones". En este sentido la palabra jurisdicción debe leerse según el diccionario de la lengua, como el poder o autoridad que tiene alguien para poner en ejecución las leyes o para aplicarlas en juicio. En consecuencia, cuando lo que está pendiente verdaderamente es el traspaso de la justicia ordinaria a la Ciudad, resulta un claro contrasentido del espíritu y el texto de la constitución que se disponga una contramedida retardataria de ese objetivo de la reforma. (Cfr. Constitución de la Nación Argentina Comentada- Sabsay –Manili-Tomo 4 –Hammurabi-Nota sobre el art.129: "El traspaso de la justicia nacional a la Ciudad autónoma de Buenos Aires" R. A. Punte).-

La ciudad tiene en su régimen autonómico delegado las facultades de “jurisdicción”, dicho de modo liso y llano, o sea, sin cortapisas ni otras restricciones que las que resulten del resguardo de los intereses nacionales vinculados a la sede del gobierno federal. Nada de esto tiene que ver con la justicia ordinaria, ni con el manejo de un Banco.-

Por otra parte, y en lo operativo, el Banco Nación es realmente un calvario para quienes lo usan, tiene obsoletos sus sistemas en informático, y una burocracia desorientada y sin dirección. En consecuencia, mal puede hacerse cargo del cúmulo de tareas que viene absorbiendo el Banco Ciudad, que tampoco es brillante en su ejercicio, pero que evidencia claros intentos de mejora. O sea que tanto por una razón de fondo como por otra de carácter práctico, esta iniciativa debiera ser prontamente olvidada.-

11.- Por último, el proyecto expropiatorio de la mayoría accionaria de YPF SA, no puede sino mencionarse que se vincula con el tema tratado también en el punto primero, esto es la persistente situación de cambio e inseguridad jurídica del sistema marco de nuestras decisiones económicas. Es difícil enfocarlo desde el punto de vista de las convicciones cuando en el corto período de 20 años se han producido dos cambios de 90° de las políticas globales. La teoría del conflicto permanente contra enemigos rotativos fue descrita por Orwell en “1984”, así como el uso del relato para justificarlo. Y como se dice, el aletear de una mariposa puede alterar el futuro, cuanto más en nuestras vidas pueden impactar estas decisiones tormentosas. El análisis de la cuestión hidrocarburífera no puede desprenderse del enfoque global de la matriz energética que debe utilizarse. Esto es, la proporción de energías limpias a utilizar, como parte de la adecuación al cambio climático - solar, eólica, hidráulica ya por endicamientos, o por mareas en donde las condiciones lo permiten. Es dentro de un conjunto de decisiones que guarden coherencia, que debe tratarse lo que tenga que ver con la explotación del petróleo y del gas, que no pueden tampoco desprenderse de las etapas de transmisión de la energía que se produzca. En consecuencia, cabe pedir se analicen estos cambios de modo conjunto, recuperando tanto la capacidad de planeamiento como la de previsión, pues no basta con las decisiones, si éstas no se encuadran armónicamente con otras que, en paralelo, conformen un conjunto coherente que se sostenga en el tiempo, con elementos que hoy faltan, tales como su debido planteo dentro del presupuesto nacional, recientemente aprobado, y el análisis de costos y tiempos, y continuo control de la gestión del desarrollo de los planes que se propongan.(cfr. El concepto de "programa general de gobierno" y el requisito de "plan de inversiones públicas", como base del presupuesto nacional en el artículo 75 inciso octavo de la Constitución Nacional” (elDial.com, 7-8-2006 elDial.com - DC95C)